배임죄는 어떤 경우에 성립하나

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해를 입힌 경우에 성립하는 것으로 형법이 정하고 있다. 다른 사람을 위해 일을 맡아 처리하는 신임관계가 전제된다는 점에서, 단순히 약속을 어기거나 거래에서 손해를 끼친 모든 경우가 곧바로 배임죄가 되는 것은 아니라는 점이 함께 거론된다. 그렇다면 배임죄는 어떤 요건을 갖춘 경우에 성립한다고 설명되며, 비슷한 재산범죄인 횡령죄와는 무엇이 다를까. 이 글은 배임죄의 규정과 구성요건, 업무상배임죄로의 가중, 횡령죄와의 구분, 처벌 수위의 일반 구조를 국가법령정보센터의 형법 조문과 대법원 판례 등 공식 자료를 중심으로 객관적으로 정리한다.

배임죄는 형법에서 어떻게 규정되나

배임죄는 형법 제2편 제40장 '횡령과 배임의 죄'에 규정된 재산범죄의 하나로 다루어진다. 형법 제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한" 경우를 처벌하도록 정하는 것으로 정리된다. 같은 조 제1항이 횡령죄를 규정하고 제2항이 배임죄를 규정해, 두 죄가 하나의 조문 안에 나란히 놓여 있는 구조라는 점이 함께 거론된다.

조문에서 드러나듯 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 일정한 지위를 전제로 하는 신분범의 성격을 가지는 것으로 설명된다. 즉 누구든지 저지를 수 있는 범죄가 아니라, 다른 사람과의 사이에 사무를 맡아 처리하는 신임관계가 있는 사람이 그 신뢰를 저버리고 임무에 어긋나는 행위를 했을 때 문제 되는 구조로 이해된다. 이 때문에 배임죄는 거래 상대방을 적극적으로 속이는 사기죄와 달리, 맡아 처리해야 할 타인의 재산상 이익을 보호할 의무를 위반한다는 점에 초점이 있는 것으로 거론된다. 재산범죄의 또 다른 유형으로 사람을 기망해 재물이나 이익을 취득하는 사기죄의 성립 구조가 함께 비교되기도 하나, 배임죄가 신임관계의 위반을 핵심으로 한다는 점에서 두 죄는 출발점이 다른 것으로 이해된다.

배임죄의 성립요건은 무엇으로 제시되나

배임죄의 성립요건은 일반적으로 조문 구조를 따라 네 가지 요소로 나누어 설명된다. 첫째로 행위자가 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 신분에 있어야 하고, 둘째로 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하며, 셋째로 그로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득해야 하고, 넷째로 본인에게 재산상 손해가 발생해야 한다는 틀이다. 대법원도 배임죄를 두고 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립한다는 취지로 그 정의적 법리를 밝혀 온 것으로 정리된다.

여기서 '임무에 위배하는 행위'란 처리하는 사무의 내용이나 성질에 비추어 신의성실의 원칙에 따라 마땅히 해야 할 행위를 하지 않거나 해서는 안 될 행위를 하는 것을 뜻하는 것으로 설명된다. 또한 '본인에게 손해를 가한 때'의 손해와 관련해, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결은 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것으로 보는 취지를 밝힌 것으로 정리된다. 다만 이러한 법리는 그것이 적용된 구체적 사안을 전제로 형성된 것이므로, 어떤 행위가 실제로 손해나 실해 발생의 위험에 이르렀는지는 사안마다 따로 평가되는 영역으로 거론된다. 한편 배임죄는 고의범이어서 자신이 임무에 위배해 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식, 이른바 배임의 고의가 필요한 것으로 다루어지며, 손해가 발생했다는 결과만으로 곧바로 고의가 인정되는 것은 아니라는 점도 함께 거론된다.

누가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하나

배임죄에서 자주 다투어지는 지점 가운데 하나는 누가 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하느냐는 문제로 거론된다. 일반적으로 이는 타인과의 신임관계에 기초해 그 사무를 맡아 처리하면서 상대방의 재산상 이익을 보호하거나 관리할 의무가 있는 지위를 가리키는 것으로 설명된다. 위임이나 고용 같은 계약에서 비롯될 수도, 법령이나 거래 관행에서 비롯될 수도 있는 것으로 거론되며, 단순히 채무를 이행할 의무가 있다는 사정만으로 곧바로 이 지위가 인정되는 것은 아니라는 점도 함께 언급된다.

이와 관련해 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 부동산 매매에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인은 매수인의 재산 보전에 협력할 신임관계에 있는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아, 소유권 이전 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 등기를 넘긴 행위에 배임죄가 성립할 수 있다는 취지로 정리되는 사례로 거론된다. 다만 이 판결은 부동산 이중매매라는 특정한 행위 유형을 전제로 한 판단이고, 같은 전원합의체 판결에 반대의견이 함께 제시되었다는 점에서도 신임관계의 인정 여부는 행위의 종류와 단계에 따라 달리 평가되는 영역임이 거론된다. 따라서 이러한 사례를 모든 이중처분이 배임죄가 된다는 식으로 일반화하기는 어렵고, 구체적 행위가 어느 유형에 속하고 어느 단계에 이르렀는지에 따라 결론이 달라질 수 있는 부분으로 이해된다.

업무상 배임죄는 일반 배임죄와 어떻게 구분되나

업무상배임죄는 일반 배임죄에 '업무상'이라는 요소가 더해진 가중 유형으로 다루어진다. 형법 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 더 무겁게 처벌하도록 정하는 것으로 정리되며, 같은 조문이 업무상횡령과 업무상배임을 함께 규정해 두 죄의 가중 구조가 나란히 놓여 있는 것으로 거론된다. 여기서 '업무'란 사회생활상의 지위에 기초해 계속적으로 종사하는 사무를 뜻하는 것으로 설명되며, 회사의 임직원이 회사 업무로서 타인의 사무를 처리하는 경우 등이 그 예로 거론된다. 업무상배임죄가 더 무겁게 다루어지는 이유로는 그 지위에 따른 더 높은 신뢰가 부여되어 있어 임무위배의 비난 가능성이 크다는 점이 일반적으로 거론된다. 다만 업무상배임죄도 일반 배임죄의 요건을 모두 갖춘 위에 그 임무가 '업무상'의 것이어야 한다는 점이 더해지는 구조로 이해된다.

회사 경영과 관련해서는 경영상 판단이 결과적으로 회사에 손해를 가져왔다고 해서 곧바로 배임의 고의가 인정되는 것은 아니라는 점이 거론된다. 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015도602 판결은 경영상 판단과 관련해 행위의 경위와 동기, 사업 내용, 경제적 상황, 손실 발생의 개연성 등 여러 사정을 고려해 본인에게 손해를 입힌다는 점을 인식하면서 의도적으로 행위를 한 경우에 한해 배임의 고의를 인정할 수 있다는 취지로 정리되는 사례로 거론된다. 이는 결과만으로 고의를 묻지 않는다는 취지로 이해되며, 경영상 판단이라는 이유만으로 언제나 책임이 면제된다는 의미로 일반화하기는 어려운 영역으로 거론된다.

배임죄와 횡령죄는 무엇이 다른가

배임죄와 횡령죄는 형법 제355조라는 같은 조문에 함께 규정되어 있고 모두 신임관계 위반이라는 성격을 가진다는 점에서 비슷하게 보이지만, 그 객체와 행위 태양에서 구분되는 것으로 정리된다. 일반적으로 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 경우에 성립하는 것으로 설명되어, 그 대상이 '재물'이라는 점에 특징이 있는 것으로 거론된다. 이에 비해 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무위배행위로 '재산상 이익'을 취득하는 경우에 성립하는 것으로 정리되어, 재물에 한정되지 않는 재산상 이익 전반을 대상으로 한다는 점에서 차이가 있는 것으로 거론된다.

학설과 판례는 일반적으로 횡령죄를 개개의 특정한 재물에 관한 죄로, 배임죄를 재산상 이익 일반에 관한 죄로 이해하는 경향이 있는 것으로 거론되며, 그 결과 같은 사안이라도 문제 되는 대상이 특정한 재물인지 포괄적인 재산상 이익인지에 따라 적용되는 죄가 달라질 수 있는 것으로 정리된다. 다만 하나의 행위가 횡령과 배임의 성격을 함께 띠는 것처럼 보이는 경우도 있어 그 구별이 늘 명확한 것은 아니며, 어떤 죄에 해당하는지는 행위의 대상과 태양을 따져 개별적으로 판단되는 영역으로 거론된다. 아래 표는 두 죄가 일반적으로 어떻게 구분되어 설명되는지를 형법 제355조의 규정을 바탕으로 정리한 것이다.

위 표는 형법 조문을 바탕으로 두 죄의 일반적 구분을 정리한 것으로, 구체적 사안에서 어느 죄가 문제 되는지는 행위의 대상과 태양에 따라 별도의 판단을 거치는 영역으로 거론된다. 한편 어떤 행위가 형사 절차로 다루어지는 과정에서는 고소와 고발의 구분처럼 절차의 개시와 관련된 개념도 함께 거론되나, 죄의 성립 여부를 따지는 문제와 절차상 개념은 서로 다른 층위의 논의로 이해된다.

배임죄의 처벌 수위는 어떻게 정해지나

배임죄의 처벌 수위는 형법이 정한 법정형의 범위 안에서 정해지는 것으로 정리된다. 형법 제355조는 횡령죄와 배임죄에 대해 일정한 범위의 징역 또는 벌금을 규정하고 있고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 그보다 무거운 범위로 가중하도록 정하는 것으로 거론된다. 다만 같은 죄에 해당하더라도 실제로 선고되는 형은 법정형의 범위 안에서 행위의 동기와 수단, 피해의 정도, 피해 회복 여부 등 여러 양형 사정을 고려해 정해지는 것으로 다루어져, 법정형의 상한이 곧 실제 형을 의미하는 것은 아니라는 점이 함께 거론된다.

이와 별도로 이득액이 큰 경우에는 특별법에 따라 형이 가중될 수 있는 구조가 거론된다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 형법상 배임죄 등을 범한 사람이 그 범행으로 취득한 이득액이 일정 기준 이상인 경우에 이득액 규모에 따라 형을 가중하도록 정하는 것으로 정리되며, 이 때문에 같은 배임 행위라도 이득액이 큰 사안은 일반 형법이 아니라 이 특별법이 적용되어 더 무겁게 다루어질 수 있는 것으로 거론된다. 한편 배임죄의 법정형을 둘러싼 입법 논의나 처벌 범위에 관한 개정 논의가 거론되기도 하나, 이러한 논의는 그 진행 경과에 따라 내용이 달라질 수 있는 영역이어서 확정된 제도로 단정하기는 어려운 부분으로 이해된다. 결국 배임죄의 처벌 수위가 구체적으로 어떻게 정해지는지는 적용되는 법률과 이득액, 양형 사정에 따라 달라질 수 있어 개별 사안마다 평가되는 영역으로 거론된다.

핵심 정리

배임죄는 형법 제355조 제2항에 규정된 재산범죄로, 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배해 재산상 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는 것으로 정리된다. 그 구성요건은 사무처리자라는 신분, 임무위배행위, 재산상 이익의 취득, 본인의 손해라는 요소로 나누어 설명되며, 손해에 실해 발생의 위험이 포함되는 것으로 보는 판례 법리도 거론되나 이는 구체적 사안을 전제로 형성된 것으로 이해된다. 업무상배임죄는 업무상 지위가 더해진 가중 유형으로 형법 제356조에 규정되고, 횡령죄와는 객체와 행위 태양에서 구분되는 것으로 정리된다. 처벌 수위는 형법의 법정형과 양형 사정에 따라 정해지되 이득액이 큰 경우 특정경제범죄가중처벌법이 적용되어 가중될 수 있는 것으로 거론된다. 다만 어떤 행위가 실제로 배임죄에 해당하는지는 신임관계의 존부와 임무위배, 손해 발생 여부 등 개별 사실관계에 따라 평가되는 영역으로 이해된다.