법인 설립 절차는 법적으로 어떻게 진행될까

사업을 하나의 조직 형태로 운영하는 방법에는 개인이 직접 영업하는 방식과 별도의 법인을 세워 운영하는 방식이 있는 것으로 설명된다. 이 가운데 회사를 설립하는 절차는 「상법」이 회사의 종류별로 규정하고 있으며, 그 절차가 모두 끝나는 시점에 회사가 법적으로 성립하는 구조로 이해된다. 아래에서는 상법이 정하는 회사의 종류를 개관한 뒤, 가장 널리 이용되는 형태로 알려진 주식회사를 중심으로 정관 작성에서 설립등기에 이르는 일반적 흐름을 법령의 구조에 따라 정리한다.

상법상 회사에는 어떤 종류가 있을까

상법은 회사를 일정한 유형으로 나누어 규정하고 있는 것으로 알려져 있다. 상법 제170조는 회사의 종류를 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사, 유한회사의 다섯 가지로 정하고 있다. 이들은 구성원인 사원이 회사의 채무에 대하여 어디까지 책임을 지는지, 출자와 지분이 어떻게 구성되는지 등에서 서로 다른 구조를 가지는 것으로 설명된다. 일반적으로 합명회사와 합자회사는 인적 결합의 색채가 강한 형태로, 주식회사와 유한회사는 출자한 자본을 중심으로 한 물적 결합의 색채가 강한 형태로 분류된다.

이 가운데 주식회사는 자본이 주식으로 균등하게 분할되어 있고, 주주가 원칙적으로 자신이 인수한 주식의 인수가액을 한도로 책임을 지는 구조로 설명된다. 이러한 특성 때문에 주식회사는 자본을 모으기에 적합한 형태로 이해되며, 실제 설립되는 회사 가운데 큰 비중을 차지하는 것으로 알려져 있다. 어떤 형태의 회사를 선택하는지는 사업의 규모, 출자자의 구성, 책임의 범위 등 여러 사정에 따라 달라질 수 있는 영역으로, 일률적으로 단정하기 어려운 부분이 있다. 이하의 설명은 주식회사를 기준으로 한 것이다.

주식회사 설립은 발기설립과 모집설립으로 어떻게 나뉠까

상법은 주식회사의 설립을 발기인이 주도하도록 정하고 있다. 발기인은 회사의 설립을 기획하고 정관을 작성하여 그 절차를 진행하는 사람을 가리키는 것으로 설명되며, 상법 제288조는 주식회사를 설립할 때 발기인이 정관을 작성하도록 정하고 있다. 발기인은 한 사람이어도 무방한 것으로 이해되며, 설립 과정에서 일정한 책임을 부담하는 지위로 규정되어 있다.

주식회사의 설립 방식은 설립 시에 발행하는 주식을 누가 인수하는지에 따라 크게 두 가지로 구분되는 것으로 설명된다. 발기설립은 설립 시에 발행하는 주식의 전부를 발기인이 인수하는 방식이고, 모집설립은 발기인이 그 일부를 인수하고 나머지에 대해서는 주주를 모집하는 방식으로 정리된다. 상법은 두 방식을 별도의 조문으로 규율하면서, 출자의 이행과 임원의 선임 등 절차를 각각 다르게 정하고 있다. 일반적으로 발기설립은 비교적 소수의 발기인만으로 회사를 세우는 경우에, 모집설립은 외부의 주주를 널리 모아 자본을 형성하는 경우에 관련되는 구조로 설명되나, 어느 방식을 따르는지는 설립의 목적과 자본 조달의 방법에 따라 달라질 수 있는 영역으로 이해된다. 두 방식 모두 정관의 작성에서 출발하여 출자의 이행, 임원의 선임을 거쳐 설립등기에 이른다는 큰 흐름은 공통된 것으로 정리된다.

정관에는 무엇을 반드시 적어야 할까

주식회사 설립 절차의 출발점은 정관의 작성으로 설명된다. 정관은 회사의 조직과 운영에 관한 기본 규칙을 담은 문서로 이해되며, 발기인이 이를 작성하고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하도록 규정되어 있다. 상법은 정관에 반드시 기재하여야 하는 사항을 따로 정하고 있는데, 이를 절대적 기재사항이라 부르는 것이 일반적이다. 절대적 기재사항은 그 가운데 하나라도 빠지면 정관 자체의 효력이 문제될 수 있는 항목으로 설명된다.

상법 제289조 제1항은 주식회사 정관의 절대적 기재사항으로 여덟 가지를 열거하고 있다. 여기에는 목적, 상호, 회사가 발행할 주식의 총수, 1주의 금액, 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수, 본점의 소재지, 회사가 공고를 하는 방법, 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소가 포함되는 것으로 정해져 있다. 이처럼 정관에는 회사가 무엇을 하는 조직인지(목적), 어떤 이름으로 활동하는지(상호), 자본이 어떤 단위의 주식으로 구성되는지(발행할 주식의 총수와 1주의 금액) 등 회사의 기본 골격이 담기는 구조로 이해된다.

작성된 정관은 일정한 절차를 거쳐 효력을 갖추는 것으로 설명된다. 상법 제292조는 정관이 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기도록 정하면서, 자본금 총액이 일정 규모에 미치지 못하는 발기설립의 경우에는 발기인 전원이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생기도록 하는 예외를 함께 두고 있다. 따라서 정관의 효력 발생 요건은 설립의 방식과 자본의 규모에 따라 달라질 수 있는 영역으로 이해된다.

자본금 납입과 임원 선임을 거쳐 어떻게 법인이 될까

정관이 마련된 뒤에는 주식의 인수와 출자의 이행이 이루어지는 단계로 나아가는 것으로 설명된다. 발기설립의 경우 상법 제295조는 발기인이 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에 지체 없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하도록 정하고 있다. 모집설립의 경우에는 발기인이 일부를 인수한 뒤 나머지에 대해 주주를 모집하고, 주식을 인수한 자가 인수가액을 납입하도록 하는 절차가 별도로 규정되어 있다. 이러한 납입을 통해 회사의 자본을 이루는 재산적 기초가 마련되는 구조로 이해된다.

출자의 이행과 함께 회사를 운영할 기관을 구성하는 절차가 진행된다. 회사의 업무 집행과 감독을 맡는 이사와 감사를 선임하는 단계로, 상법은 설립 방식에 따라 그 방법을 달리 정하고 있다. 발기설립의 경우 제296조는 발기인의 의결권 과반수로 이사와 감사를 선임하도록 정하고 있고, 모집설립의 경우 제312조는 창립총회에서 이사와 감사를 선임하도록 정하고 있다. 창립총회는 주식을 인수한 주주들이 모여 설립에 관한 사항을 결정하는 회의체로 설명되며, 모집설립에서 임원 선임 등이 이루어지는 자리로 이해된다.

이러한 절차가 모두 마무리되면 설립등기를 통해 회사가 법적으로 성립하는 단계에 이른다. 상법 제172조는 회사가 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다고 정하고 있어, 설립등기는 회사가 법인격을 취득하는 시점으로 설명된다. 주식회사의 설립등기에 관하여는 제317조가 등기하여야 할 사항과 그 시기를 별도로 정하고 있으며, 이때 등기되는 사항이나 절차의 세부는 「상업등기법」과 「상업등기규칙」이 함께 규율하는 것으로 알려져 있다. 설립등기가 마쳐지면 회사는 그 구성원과는 구별되는 별개의 권리·의무의 주체가 되는 것으로 이해되며, 이 점은 채무의 부담이나 정리가 문제되는 국면에서 개인사업자와 차이를 보이는 부분으로 설명된다. 이러한 차이는 채무 정리가 문제될 때 개인 채무자에게 적용되는 회생과 파산 제도와 비교해 이해되는 경우가 많다. 다만 설립등기에 필요한 구체적 서류나 기재 사항, 개별 회사의 사정에 따른 처리는 사안마다 달라질 수 있는 영역으로, 일반적인 제도의 구조와 개별 사건의 처리는 구분해서 보는 것이 적절한 것으로 정리된다.