동업은 법적으로 무엇이며 민법은 조합을 어떻게 규정할까

둘 이상의 사람이 자본이나 노력을 모아 함께 사업을 꾸리는 것을 흔히 동업이라고 부른다. 일상에서는 가게를 공동으로 운영하거나 여러 사람이 자금을 보태 사업을 시작하는 모습으로 나타나지만, 동업이라는 말 자체가 법률 용어인 것은 아니어서 그 법적 성격은 계약의 내용과 사업의 실질에 따라 가려지는 것으로 설명된다. 일반적으로는 동업이 민법이 정한 조합계약으로 다루어지는 경우가 많은 것으로 정리되며, 그 권리와 의무의 골격도 민법의 조합 규정에서 출발하는 것으로 이해된다. 아래에서는 동업이 어떤 계약으로 분류되는지, 출자와 손익분배는 어떻게 규정되는지, 동업관계에서 빠져나오는 탈퇴와 제명은 어떻게 정해지는지, 그리고 동업을 정리하는 해산과 청산의 절차가 어떻게 마련되어 있는지를 법령의 구조에 따라 살펴본다.

동업은 법적으로 어떤 계약으로 분류되나요

동업의 법적 성격을 논할 때 출발점이 되는 조문이 조합에 관한 규정이다. 국가법령정보센터에 수록된 민법 제703조는 조합을 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약으로 정하고 있어, 동업은 통상 이 조합계약에 해당하는 것으로 설명된다. 같은 조문은 그 출자가 금전이나 그 밖의 재산뿐 아니라 노무로도 이루어질 수 있다고 정하고 있어, 자금을 대는 사람과 일을 맡는 사람이 함께 참여하는 형태도 조합의 틀 안에서 다루어질 수 있는 것으로 이해된다.

조합으로서의 동업은 회사와 같은 법인과는 구별되는 결합으로 설명된다. 조합은 그 자체가 별도의 법인격을 가지는 단체가 아니라, 조합원들이 계약으로 결합한 인적 관계로 이해되며, 이 점에서 등기를 통해 독립한 법인격을 취득하는 법인 설립 절차와는 다른 구조로 거론된다. 또한 민법 제704조는 조합원이 출자한 재산과 그 밖의 조합재산을 조합원의 합유로 한다고 정하고 있어, 조합재산은 어느 한 조합원의 단독 소유가 아니라 조합원 전원에게 합유적으로 귀속되는 형태로 설명된다. 다만 동업이라는 외형을 가진 모든 결합이 곧바로 조합으로 분류되는 것은 아니고, 당사자 사이에 공동사업을 함께 경영하려는 의사가 있었는지 등 계약의 실질에 따라 그 성격이 달리 평가될 수 있는 영역으로 다루어진다.

조합원의 출자와 손익분배는 어떻게 규정되나요

조합의 운영에서 기본이 되는 것은 조합원의 출자와 그로부터 나오는 이익·손실의 분배다. 앞서 본 민법 제703조가 출자를 조합 성립의 요소로 정하고 있고, 그 출자는 금전·재산·노무 등 다양한 형태로 이루어질 수 있는 것으로 설명된다. 이렇게 모인 출자와 조합의 활동으로 형성된 재산은 민법 제704조에 따라 조합원의 합유로 귀속되며, 조합이 존속하는 동안에는 개별 조합원이 자신의 지분만을 임의로 떼어 처분하기 어려운 구조로 이해된다.

손익분배의 비율에 관하여는 민법 제711조가 기준을 두고 있다. 민법 제711조는 손익분배 비율을 당사자가 정하지 않은 경우 각 조합원의 출자가액에 비례하여 정하도록 규정한다. 즉 동업을 시작하면서 이익과 손실을 어떻게 나눌지 미리 약정해 두었다면 그 약정이 우선하는 것으로 설명되고, 그러한 약정이 없을 때 비로소 출자가액에 비례하는 보충적 기준이 작동하는 것으로 정리된다. 같은 조문은 이익이나 손실 가운데 어느 한쪽에 대해서만 분배 비율을 정한 때에는 그 비율이 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다고 정하고 있어, 한쪽 비율만 약정한 경우의 처리도 함께 규율하는 것으로 이해된다. 결국 동업에서의 손익분배는 당사자의 약정을 일차적 기준으로 하되, 약정이 없거나 불완전한 부분은 민법의 보충 규정으로 메워지는 구조로 설명된다.

동업관계에서 탈퇴와 제명은 어떻게 정해지나요

동업이 시작된 뒤 한 조합원이 그 관계에서 빠져나오는 국면도 민법에 규정되어 있다. 민법은 임의탈퇴(제716조)·제명(제718조)·탈퇴 시 지분 계산(제719조)을 별도로 규정하며, 일반 계약의 해제와는 다른 조합 특유의 처리 방식을 두고 있는 것으로 정리된다. 민법 제716조는 조합의 존속기간을 정하지 않았거나 조합원의 종신까지 존속하도록 정한 때에는 각 조합원이 언제든지 탈퇴할 수 있도록 하면서도, 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못하도록 정하고 있는 것으로 설명된다. 한편 민법 제718조는 조합원의 제명을 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로 결정하도록 정하고 있어, 한 사람을 동업에서 배제하는 일은 까다로운 요건 아래 다루어지는 것으로 이해된다.

탈퇴가 이루어진 뒤의 정산에 관하여는 민법 제719조가 기준을 제시한다. 같은 조문은 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 사이의 계산을 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 따라 하도록 정하고, 그 지분은 출자의 종류와 관계없이 금전으로 반환할 수 있으며, 탈퇴 당시 아직 완결되지 않은 사항은 완결된 뒤에 계산할 수 있다고 정하고 있는 것으로 정리된다. 여기서 주의 깊게 거론되는 국면이 조합원이 두 사람뿐인 동업이다. 대법원 판례는 2인 조합에서 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산·청산되지 않고 합유재산이 남은 조합원의 단독소유에 속하는 것으로 정리하는데, 다만 이러한 처리가 모든 2인 동업에 동일하게 적용된다고 단정하기는 어렵고, 계약의 내용과 구체적 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있는 영역으로 설명된다.

조합의 해산과 청산은 어떤 절차로 규정되나요

동업 자체를 끝내고 그 재산 관계를 정리하는 단계가 해산과 청산이다. 조합의 해산은 조합원들의 합의로 이루어질 수도 있으나, 민법 제720조는 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있도록 정하고 있어, 일정한 경우에는 한 조합원의 청구로도 해산의 길이 열리는 것으로 설명된다. 이는 더 이상 공동사업을 이어가기 어려운 사정이 생겼을 때 조합관계를 정리할 수 있도록 하는 규정으로 이해된다.

해산 이후의 청산 절차도 조문에 마련되어 있다. 민법 제721조는 조합이 해산한 때의 청산을 총조합원이 공동으로 하거나 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행하도록 정하고 있고, 청산인의 선임은 조합원의 과반수로 결정하도록 규정하는 것으로 정리된다. 그리고 민법 제724조는 청산인의 직무와 권한에 관한 규정을 준용하도록 하면서, 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하도록 정하고 있는 것으로 설명된다. 이처럼 동업의 마무리는 채무를 정리하고 남은 재산을 출자 비율에 따라 나누는 청산의 흐름으로 규율되는 것으로 이해된다. 다만 실제 동업의 해산과 청산에서 무엇이 부득이한 사유로 평가되는지, 잔여재산이 어떻게 산정되는지 등은 개별 사안의 사실관계와 계약 내용에 따라 달라질 수 있어, 일반적인 제도의 구조와 개별 사건의 처리는 구분해서 보는 것이 적절한 것으로 정리된다.