폭행 반의사불벌죄는 상해로 인정되면 어디까지 적용될까

폭행 반의사불벌죄는 형법 제260조 제3항이 폭행죄와 존속폭행죄에 관해 정한 규정으로, 상해죄에는 같은 규정이 두어져 있지 않은 것으로 정리된다. 형법은 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시하면 공소를 제기할 수 없도록 하는 장치를 폭행의 죄 쪽에 두고 있다. 그렇다면 폭행 반의사불벌죄의 적용 범위는 상해라는 결과가 인정되는 국면에서 어디까지로 설명될까. 이 글은 폭행죄 상해죄 기준과 반의사불벌 규정의 관계를 형법의 폭행 조항과 찾기쉬운 생활법령정보 등 공식 자료를 중심으로 정리한다.

폭행죄와 상해죄는 형법에서 각각 어떻게 규정되나

형법은 상해의 죄와 폭행의 죄를 별개의 조문에 나누어 규정하고 있다. 국가법령정보센터에 따르면 형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고, 제2항은 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 상해를 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 정하는 것으로 정리된다. 같은 조 제3항은 이들 죄의 미수범을 처벌하도록 정하고 있다.

폭행의 죄는 별도의 조문에 규정되어 있다. 형법 제260조 제1항은 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자를 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 정하고, 제2항은 직계존속에 대한 폭행을 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금으로 정하는 것으로 정리된다. 두 조문을 나란히 놓으면 상해죄의 법정형이 폭행죄보다 무겁게 정해져 있다는 점이 거론되며, 폭행죄 상해죄 기준을 둘러싼 논의의 배경에는 이러한 법정형 차이와 함께 아래에서 살펴볼 반의사불벌 규정의 유무가 놓여 있는 것으로 설명된다.

폭행 반의사불벌죄는 어떤 조문으로 정해지나

폭행 반의사불벌죄의 근거는 형법 제260조 제3항으로 제시된다. 국가법령정보센터에 따르면 형법 제260조 제3항은 제1항 및 제2항의 죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 정하는 것으로 정리된다. 제1항은 폭행죄를, 제2항은 존속폭행죄를 가리키므로 폭행 반의사불벌죄는 이 두 가지 죄에 관해 정해진 규정이라는 설명이 뒤따른다. 반의사불벌죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄와는 구분되는 개념으로 다루어진다.

눈여겨 읽히는 부분은 제3항이 적용 대상을 제1항과 제2항으로 한정하고 있다는 점이다. 형법 제261조는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우를 특수폭행으로 두어 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 정하는 것으로 정리되는데, 특수폭행죄는 제261조의 죄에 해당해 제260조 제3항이 지칭하는 범위 밖에 놓이는 것으로 거론된다. 폭행 반의사불벌죄가 폭행의 죄 전반이 아니라 조문이 특정한 범위에 관해 정해진 규정으로 이해되는 이유다.

상해죄에 폭행 반의사불벌죄가 적용되지 않는 구조는 어떻게 설명되나

상해죄에 관해서는 형법이 반의사불벌을 정한 규정을 따로 두고 있지 않은 것으로 정리된다. 형법 제257조는 상해와 존속상해의 법정형, 그리고 미수범 처벌을 규정할 뿐, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다는 취지의 항을 포함하고 있지 않다. 찾기쉬운 생활법령정보도 폭행죄를 반의사불벌죄로 설명하는 한편, 병원에서 치료를 받아야 할 정도의 상해를 입은 경우에는 상해죄가 적용되어 피해자가 처벌을 원하지 않더라도 가해자가 처벌된다는 취지로 정리하고 있다.

이러한 차이는 형법이 반의사불벌을 개별 조문에서 명시적으로 정하는 방식을 취한다는 점과 맞물려 설명된다. 폭행죄 외에 협박죄가 성립하는 경우도 같은 예로 거론되는데, 형법 제283조 제3항은 협박죄와 존속협박죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 정하고 있다. 이처럼 반의사불벌은 조문에 규정이 있을 때 인정되는 것으로 다루어지므로, 그러한 규정이 없는 상해죄에 폭행 반의사불벌죄의 효과가 그대로 미친다고 보기는 어렵다는 설명이 뒤따른다.

폭행과 상해를 가르는 상해의 개념은 무엇으로 제시되나

폭행죄와 상해죄의 적용을 가르는 축으로는 상해의 개념이 거론된다. 찾기쉬운 생활법령정보는 상해를 신체의 생리적 기능에 장해를 일으키는 것으로 설명하고, 폭행을 사람의 신체에 대하여 불법적으로 유형력을 행사하는 것으로 설명하면서 폭행이 성립하기 위해 상해라는 결과까지 요구되는 것은 아니라는 취지로 정리하고 있다. 아래 표는 폭행과 상해에 관한 죄의 법정형과 반의사불벌 규정의 유무를 형법 조문을 바탕으로 정리한 것이다.

상해가 인정되는 범위는 판례를 통해 구체화되어 온 것으로 거론된다. 찾기쉬운 생활법령정보가 정리한 판례 사례를 보면, 극심한 위협을 겪은 뒤 나타난 외상 후 스트레스 장애를 상해에 해당한다고 본 예가 소개되는 한편, 극히 경미한 상처에 지나지 않는 경우에는 상해로 보기 어렵다고 본 예도 함께 소개된다. 이러한 사례들은 각각의 사실관계를 전제로 한 판단으로 거론되므로 일반화하기는 어려운 영역으로 이해되며, 상해죄 성립요건을 둘러싼 논의가 결과의 정도와 성질에 관한 평가로 모이는 것도 이러한 구조와 관련된 것으로 설명된다.

폭행치상은 어떤 조문 구조로 다뤄지나

폭행치상은 형법 제262조의 폭행치사상 조문을 통해 다루어진다. 국가법령정보센터에 따르면 형법 제262조는 제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따르도록 정하는 것으로 정리되며, 이 조문은 2020년 12월 8일 전문개정을 거친 것으로 표기되어 있다. 폭행이나 특수폭행에 해당하는 행위에서 상해나 사망이라는 결과가 발생한 경우, 그 처벌을 상해의 죄에 관한 조문의 예에 따르도록 연결하는 구조인 셈이다.

여기서 제262조가 끌어오는 대상이 제257조부터 제259조까지의 처벌의 예이고, 폭행죄의 반의사불벌을 정한 제260조 제3항을 끌어오는 문언은 제262조에 포함되어 있지 않다는 점이 함께 읽힌다. 찾기쉬운 생활법령정보도 폭행으로 상해에 이른 경우에는 상해를 동반하기 때문에 피해자의 처벌의사와 관계없이 가해자가 처벌된다는 취지로 폭행치상을 설명하고 있다. 이에 따라 폭행 반의사불벌죄의 적용 범위를 논할 때 폭행치상은 폭행죄와 구분되는 국면으로 거론된다.

폭행 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사는 어떤 의미로 정리되나

반의사불벌죄에서 말하는 처벌불원 의사는 조문의 문언상 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 명시한 것을 가리키는 것으로 정리된다. 형법 제260조 제3항은 그러한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 정하고 있어, 이 규정은 죄의 성립 여부가 아니라 공소 제기라는 절차의 국면에 관한 것으로 다루어진다. 폭행 반의사불벌죄가 문제 되는 경우에도 행위 자체의 성립에 관한 판단과 절차상 공소를 제기할 수 있는지에 관한 판단은 서로 구분되는 층위로 설명된다.

반의사불벌죄와 친고죄가 서로 다른 개념이라는 점도 함께 거론된다. 형법 제312조 제1항은 사자의 명예훼손과 모욕의 죄를 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정하는 반면, 같은 조 제2항은 명예훼손과 출판물 등에 의한 명예훼손의 죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 정하는 것으로 정리된다. 명예훼손과 모욕이 어떻게 구분되는지를 다루는 논의에서 이 두 장치가 나란히 등장하는 것도 같은 맥락이다. 어떤 죄가 반의사불벌죄인지 친고죄인지는 개별 조문이 정하는 바에 따라 갈리는 것으로 다루어진다.

핵심 정리

폭행 반의사불벌죄는 형법 제260조 제3항이 제1항의 폭행죄와 제2항의 존속폭행죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 정한 규정으로 정리된다. 반면 형법 제257조의 상해죄와 존속상해죄에는 이에 대응하는 규정이 두어져 있지 않고, 제261조의 특수폭행죄도 제260조 제3항이 지칭하는 범위 밖에 놓이는 것으로 거론된다. 폭행치상에 관해 형법 제262조는 제257조부터 제259조까지의 예에 따르도록 정할 뿐 반의사불벌 규정을 끌어오는 문언을 두고 있지 않다. 다만 상해죄 성립요건의 충족 여부와 어느 죄명이 적용되는지는 사실관계의 평가에 따라 달라질 수 있어, 개별 판단이 필요한 영역으로 이해된다.